Шариат возник в Аравии как более развитая система феодального права и развивался как конфессиональное право, органически связанное с теологией ислама, пропитанное его религиозно-мистическими представлениями. Ислам рассматривает правовые установления в качестве частицы единого божественного закона и порядка, которыми управляется мир. Шариат включает нормативную часть (фикх), в том числе правовые нормы, определяющие отношения мусульман с Аллахом (ибадат). В шариате особо подчеркивается важность таких качеств, как терпение, смирение, исполнение, имеются ссылки на справедливость, милосердие. Правовой смысл придавался пяти видам действий: обязательные, рекомендательные, дозволенные, запрещенные, предосудительные - с ними была связана вся жизнь мусульманина.
Шариат (с араб, «путь следования») возник в результате деятельности пророка Мухаммеда, посланника Аллаха, развивался его преемниками - четырьмя праведными халифами: Абу, Бекром, Оманом, Али, а также другими его сподвижниками. К IX веку процесс становления шариата завершается: возникла его относительная целостность, однако наличие в шариате многих правовых институтов, конструкций, понятий мешало реформированию внутренне стройной системы и способствовало возникновению в нем разных течений, школ и т.п.
В основе шариата лежал конфессиональный принцип. Мусульманин, находясь в любой стране, должен соблюдать шариат, сохранять верность исламу, что способствовало превращению шариата в своеобразную «мировую систему» феодального права. Это, в свою очередь, повлекло за собой различия в толковании правовых норм и решении конкретных правовых споров и вело к казуальному развитию шариата. Если в Коране и Сунне не было ответа на вопрос спора, то компетентными лицами формировались новые правовые предписания на принципах иджтихада.
Важнейшим источником шариата, основой мусульманского права, «корнем» правовой системы является Коран - Священная Книга мусульман. Коран состоит из притчей, молитв, проповедей, предписаний поведения мусульманина, приписываемых Мухаммеду. В середине VII века при халифе Омаре Корану была дана окончательная редакция. Коран состоит из 114 глав (сур), 6219 стихов (аятов). Около 500 стихов содержат предписания поведения праведного мусульманина, и лишь не более 80 из них носят правовой характер. В самом тексте Корана эта Священная Книга мусульман называется судебником. Правовые нормы Корана касаются главным образом брака и семьи.
Вторым источником шариата является Сунна (Священное Предание). Она включает многочисленные рассказы (хадисы) о суждениях, поступках самого Мухаммеда и состоит из шести канонических сборников. Считалось, что правовую силу имеют те хадисы, которые были пересказаны сподвижниками Мухаммеда. Шииты признавали действительными лишь те хадисы, которые восходили к последнему из четырех праведных халифов - Али (двоюродному брату и зятю Мухаммеда) и его сторонникам. В Сунне содержатся правовые предписания по широкому кругу вопросов брачного, наследственного, доказательственного и судебного права, правила о рабах.
Третьим источником шариата была Иджма (с араб, «общее согласие мусульманской общины») - один из наиболее авторитетных источников мусульманского права после Корана и Сунны. Она формировалась из совпадающих мнений по религиозным и правовым вопросам, которые были высказаны сподвижниками Мухаммеда, а впоследствии - из высказываний наиболее влиятельных мусульманских теологов-правоведов (имамов, муфтиев, мудштахидов, улемов) или в виде интерпретаций текста Корана и Сунны, а также путем формирования новых норм, ставших обязательными для применения в соответствии с указаниями Мухаммеда: «Если вы сами не знаете, спросите тех, кто знает».
К Иджме в качестве источника права по шариату примыкала фетва - решения и мнения отдельных муфтиев по правовым вопросам. В VII-IX вв. метод иджтихада дал возможность мусульманскому праву развиваться доктринальным путем в трудах основателей правовых школ (ханифитов, маликитов, шафимитов, ханбалитов) и их учеников. Позднее в Средней Азии таким источником являлись заключения улемов. В X веке была проведена обширная систематизация правового материала по шариату, что способствовало его распространению как правовой системы. Французкий ученый Р.Шарль выделяет среди источников мусульманского права и тефеир (толкование Корана), амал, канун (акты, исходящие от государства, монарха, высших должностных лиц) в разных видах (турецкий фирман, бейликальный декрет, марокканский дахир). Кануны не должны были противоречить шариату.
Спорным источником мусульманского права являлся кияс (решение правовых вопросов по аналогии). Согласно киясам, правило, установленное в Коране, Сунне, Иджме, может быть применено к делу, если это правило прямо не распространяется на данное конкретное дело. Таким образом, кияс - это умозаключение по аналогии. Кияс давал возможность быстро регулировать новые общественные отношения, способствовал освобождению шариата от догм идеологического толка. Метод кияса был глубоко обоснован Абу Халифом и его последователями - ханифитами. Ханбалиты и шииты не признавали кияс источником права. Нормы, сформулированные мусульманской правовой доктриной на основе Иджмы и кияса, составляют вторую группу норм шариата (первая группа - это нормы Корана и Сунны, которые являются основополагающими).
Шариат в качестве дополнительного источника права допускал правовые обычаи (сараб. - урф), в том числе местные обычаи, не вошедшие непосредственно в само мусульманское право, но не противоречащие его принципам и нормам. Урф - это обычаи, сложившиеся в арабском обществе. Кроме того, имелись адаты - правовые обычаи многочисленных покоренных народов, а также те обычаи, которые подвергались влиянию шариата, ислама. Урф, адаты являлись обычным неписаным правом.
Мусульманское право, как уже отмечалось, теснейшим образом связано с исламом - это его порождение. Развившаяся на основе Корана и Сунны мусульманская правовая доктрина является источником права в узком смысле слова. На ее основе развивается государственное нормотворчество (в Саудовской Аравии, Омане, ОАЭ). Исламская система социально-нормативного регулирования включает различные виды правил поведения (религиозные, нравственные, правовые обычаи, правила общежития, вежливости), т.е. она имеет комплексный характер. Современная правовая мусульманская доктрина не ставит знака равенства между шариатом и правом (все нормы шариата называются фикх, а нормы, регулирующие взаимоотношения людей, - муамалат, как юридическая категория).
Следующая стр.
Исследователи мусульманского права выделяют две его стороны: религиозное происхождение - божественную природу и обязательный правовой характер - веру в государство. Мухаммед Йусуф Муса указывает: «Мусульманское право религиозно по своему происхождению, и правоверные относятся к нему как к божественному откровению». Согласно мусульманской политико-правовой теории, зако¬нодательная власть в мусульманском государстве принадлежит муджтахидам - авторитетным знатокам религиозных и правовых вопросов, а целью исламского государства (имамат) является реализация предписаний ислама, утверждение «мусульманского образа жизни», и «личного статуса». Отметим ещё один момент: в исламе содержатся две группы норм, одна из которых снабжена «земными санкциями», а другая - «потусторонними». Религиозные нормы делятся на культовые (ибадат) и внецерковные (муаламат и ахлак).
Как уже отмечалось, с середины VII в. складываются основные школы мусульманского права и наступает новый этап формирования мусульманской правовой науки - период кодификации и имамов - основателей толков (мазхабов), длившийся около двух с половиной столетий и ставший эпохой зрелости, «золотым веком» в развитии права на основе толкования Корана и Сунны. Толки разрабатывали свою относительно автономную систему правовых норм, основанную на принципе свободы иджтихада, ссылались на «необходимость», «интересы общины, пользу» и, в конечном итоге, изменяли предписания Корана и Сунны, а в случае отсутствия создавали новые нормы (рациональные источники). В рамках их доктрины была создана большая часть норм действующего мусульманского права.
На рубеже X и XI веков иджтихад стал рассматриваться не как свободное усмотрение за пределами Корана и Сунны, а лишь как возможность выбора любой из правовых школ мусульманского права, и век Иджтихада сменился веком талида («подражание», «традиция»), означавшем, что в случае молчания Корана и Сунны судьи потеряли право выносить решения на основе своего правосознания и должны придерживаться одной из правовых школ и советоваться с учеными- правоведами соответствующей школы, которые интерпретировали нормы Корана и Сунны в соответствии с толком, с канонизацией выводов своей правовой школы.
Итак, с середины XI века правовая доктрина, что не раз отмечалось авторитетными учеными, стала главным источником мусульманского права. Так, египетский ученый Шафик Шихата писал: «Верно, что после оформления различных толков в эпоху Аббасидов (750-1258 гг.) судья стал в принципе обращаться к произведениям, созданных фанихами». Р.Шарль отмечает, что «исторически мусульманское право берет свое начало не непосредственно из Корана, оно развивалось на основе практики, которая часто отходила от священной книги, а высшая степень развития священного закона совпадает с появлением школ»5. Мусульманские юристы долгое время не решались формировать обобщенные абстрактные правила и искали решения по конкретным случаям.
Серьезные изменения в мусульманском праве произошли во второй половине XIX века - в правовых системах наиболее развитых мусульманских стран фикх уступил ведущие позиции законодательству на основе рецепции западноевропейских образцов, а также в результате издания Мадталлы - своего рода гражданского и гражданского процессуального кодекса Османской империи, который действовал в ряде арабских стран до середины XX века. Это был государственный закон, в основу которого были взяты произведения ханифитской школы - её толк с XVI века был официальным. Использовались, в частности, труды Ибн Нудтайма и Абу Саида Ап-Хадеми. Мадталлы предусматривала обязательную силу этого закона для правоприменительных органов империи, т.е. запрещался иджтихад по вопросам, достаточно урегулированным законом.
В Египте была сделана попытка кодифицировать право личного статуса. Поручение было дано Мухаммеду Кадри-паше. К 1875 г. проект был подготовлен. Он регулировал все основные вопросы личного статуса. Проект не был введен в действие, но фактически применялся в Египте до двадцатых годов XX века, когда в стране появилось семейное законодательство. В Тунисе аналогичную роль играл доктринальный вариант семейного кодекса, составленный в 1899 г. Д.Сантилланой, а в Алжире мусульманские суды по семейным вопросам пользовались сводом норм маликитского толка, подготовленного в 1916 г. М.Мораном. В настоящее время в Египте, Алжире, Сирии, Ираке, Ливане, Тунисе и других арабских странах мусульманское право является регулятором семейных отношений через принятые государством нормативные акты, закрепляющие соответствующие принципы и нормы фикха.
В таком же порядке регулируется режим вакуфного имущества, договоров, гражданского процесса.
В настоящее время ни в одной из мусульманских стран мусульманское право не является единственной правовой системой, но оно также и не потеряло полностью своих позиций ни в одной из этих стран. Исключение составляет Турецкая Республика, где в двадцатых годах мусульманское право было заменено буржуазным правом, составленным на основе заимствования западно-европейских моделей (в частности, Швейцарии). С учетом влияния мусульманского права на действующее законодательство можно предложить следующую классификацию современных правовых систем стран Востока.
Первую группу составляют страны, где мусульманское право применяется максимально широко, - это Саудовская Аравия и Иран. Оно является ведущим в государственном, гражданском, семейном, процессуальном праве, что нашло отражение в Конституции Ирана - Основном законе Хиджаза 1926 г. в соответствии с джафаридской школой - после свержения шахского режима, провозглашения Исламской Республики в связи с исламизацией общественно-политической, экономической, государственной, личной жизни. В Саудовской Аравии законодательство исходит из положений ханбалитской школы. В Иране и Саудовской Аравии функционируют специальные учреждения мусульманского контроля и инспекции (хисба), которые без суда и следствия могут налагать мусульманские наказания за отклонение отправил торговли, общественного порядка, норм морали.
Вторую группу составляют страны, где принципы и нормы мусульманского права оказывают большое влияние на основные правовые акты государства, на структуру и деятельность их государственного механизма. Это Йеменская Арабская Республика, Ливия, Пакистан, Судан. Идеями ислама объясняется военный режим в Пакистане, роспуск парламента, замена его Консультативным Советом. В Ливии в 1977 г. Коран был объявлен законом общества, заменяющим Конституцию. Конституция ЙАР 1970 г. и Пакистана 1923 г. закрепляют положения мусульманского права как основного источника законодательства, а Конституция Судана 1985 года источником законодательства считает мусульманское право и обычаи. В Пакистане в 1977 году создан Совет исламской идеологии, который приводит законодательство в соответствие с нормами шариата. Вступил в силу закон об исламизации общественно-политической жизни страны.
В 1975 г. в ЙАР, согласно ее Конституции, начала действовать научная комиссия по кодификации норм мусульманского права, а в 1983 г. вступило в силу новое уголовное законодательство, воспринявшее основные институты шариата. К этой же группе стран надо отнести и Афганистан современного периода. Оппозиция в подвластных территориях государства вводит в действие нормы шариата, возрождает его традиции, ставящие женщину в подчиненное положение.
В самостоятельную группу можно выделить правовые системы ряда стран Персидского залива (ОАЭ, Бахрейн, Кувейт). Их основные законы закрепляют государственный характер ислама и провозглашают мусульманское право основным источником законодательства. Так, например, Уголовный кодекс Кувейта 1960 г. и Уголовный кодекс Бахрейна 1976 г. предусматривают уголовное наказание за употребление спиртных напитков и азартные игры. Законодательство ОАЭ регламентирует правовое положение имамов и хатыбов мечетей, а в Бахрейне действуют законы об организации хаджа и фонда закята (с араб. - «очищение») - религиозного «очистительного» налога. В Бахрейне установлено, что в случае молчания закона суды применяют общие принципы и конкретные нормы шариата. В таких странах Востока, как Бруней и Малайзия, нормы мусульманского права применяются к нарушителям религиозных обязанностей.
Многочисленную группу составляют правовые системы большинства арабских стран (Египет, Сирия, Ирак, Ливан, Марокко и др.) и других стран Африки и Азии, в конституционном праве которых закрепляется особое положение ислама и мусульманского права. Так, главой государства может быть только мужчина-мусульманин. Мусульманское право является источником законодательства, особенно семейного, наследственного права (османский закон о семейных правах 1917 года, египетские семейные законы 1920 и 1929 годов, Сирийский закон о личном статусе 1953 года, аналогичные законы Иордании, Ирака, Марокко, Сомали и др.). Законы (кодексы) по вопросам наследования, завещания, опеки, попечительства, ограничения правоспособности и дееспособности приняты во многих странах этой группы государств7. Указанное очень важно, так как численность мусульман составляет около миллиарда приверженцев, мусульманские общины имеются в 120 странах, в 30 странах ислам является государственной религией.
Еще одна особенность ислама и мусульманского права состоит в глубоком влиянии на общество правовой культуры, уровня правосознания, правовой идеологии и психологии, основанных на постулатах ислама. Это ведет к тому, что правовые мотивы, взгляды, идеи могут являться источниками формирования юридических норм при понимании шариата в широком смысле (фикх). Мусульманское право воспринимается как универсальное религиозно-нравственно-правовое учение (доктрина), указатель оценки любого поступка с позиций крупных правовых школ, доктринально изложивших основные юридические принципы и решения конкретных дел. Мусульманская правовая форма оказывает громадное воздействие на широкие народные массы. Оно особенно усилилось с укреплением ислама, с расширением сферы его влияния на многие возникшие после распада колониальной системы государства. И в настоящее время из всех мировых религий ислам наиболее близко соприкасается с государством и правом.